对2020年新冠疫情之下中国贸促会

不可抗力相关工作的回顾及前瞻

中国贸促会商事认证中心    泰和泰律师事务所国际业务部

一、中国贸促会不可抗力相关工作回顾

2020年1月新冠疫情爆发后， （以下简称“中国贸促会”）积极落实党中央和国务院“六稳”、“六保”部署，全力推进不可抗力事实性证明出具等相关工作，成为中国贸促会发挥稳外贸、稳外资职能的一项最直接有效的服务举措，使我国外贸企业能够在疫情期间平稳过渡的同时，维护了我国外贸行业在世界舞台上专业、诚信的形象。

（一）第一时间快速反应，七天打通绿色通道

疫情爆发后，中国贸促会商事认证中心（以下简称“认证中心”）于2020年1月26日第一时间组织内部研讨。面对因疫情防控要求而无法现场办公的困难，认证中心在春节假期用7天时间协调完成不可抗力证明的网上申请系统改造，并向各地贸促机构下发通知，做出具体工作要求和部署，向社会发布“网上办、自助办、快递办、电话办、预约办”等五项措施指引，并向全国承诺“绿色通道”办理举措，得到了企业、社会各界、各地政府的高度认可和评价。

（二）全国贸促系统联动，大力进行宣传推介

为帮助更多外贸企业维护自身合法权益，全国贸促系统约180家机构参与宣传推介，其中105家机构出具了证书，建立专门的QQ群、微信群约600多个，加入平台的企业约25万家，回复企业咨询超过200万条，接受电话咨询近11万次。50余家贸促机构采取线上和网络直播等方式进行培训，培训人数近10万。

全国贸促系统发布宣传稿件1000余篇，被人民日报、新华社、中新社、人民网、东方网、中新网、中央人民广播电台等上千家权威媒体转载，浏览总量近900万；同时央视1台、央视财经台、央视国际台等40余家电视台及10余家国外媒体也对中国贸促会的举措进行了报道。另外，国内法律界、财经界和咨询公司也纷纷发布了与不可抗力有关的文章。

（三）与各界机构开展合作，为企业提供培训指导

中国贸促会与中国国际商会、全国工商联、中国中小商业企业协会、欧盟商会等近30家机构联合开展合作，服务指导我国企业及在华外资企业1万多家，累计培训超过1万人次。中国贸促会不仅指导企业如何开具不可抗力事实性证明，同时还提醒企业将疫情及疫情对合同履行的影响等情况及时通知合同相对方，指导企业制定与合同相对方积极协商解决的方案，引导企业合理运用国际规则，帮助企业维护正面诚信的形象。

（四）充分利用平台优势，维护国际贸易秩序

中国贸促会秉承遵守国际惯例和契约精神的原则，积极对外联系，不仅为海外中国企业和在华外资企业提供不可抗力证明政策的咨询、解答和指引，还向境外机构及国际工商界表达共同帮助企业以合规合法的方式援引不可抗力条款、维护良好的国际贸易秩序的意愿。中国贸促会出具的不可抗力事实性证明不仅引导企业合理利用国际规则降低损失，维护合法权益，而且有助于提升我国在国际工商领域的形象，为“后疫情”阶段国际贸易的恢复奠定基础。

（五）维护企业合法权益，直接减损200亿美元

截至2020年12月31日，全国贸促系统共计105家商事证明机构累计出具不可抗力事实性证明7526份，涉及俄罗斯、美国、德国等145个国家，涉及合同金额总计约1129.76亿美元，直接为企业减免违约责任近200亿美元，间接为企业协商变更、终止合同提供了支持，并为企业应对潜在的仲裁或诉讼提供了有力的证据。

（六）帮助企业申请扶持，积极反馈持续跟进

不可抗力事实性证明不仅帮助企业在国际贸易中维护其合法权益，也有效地帮助企业精准申请政府金融扶持政策。如浙江、福建、广东、辽宁、山东等省都明确规定凭不可抗力事实性证明可享受小额信贷和低息利率等金融扶持政策。部分受疫情影响严重的外贸企业，不仅面对违约损失，同时还面临资金不足、还贷压力等困难，陷入生存困境。中国贸促会在为企业出具不可抗力证明的同时，还积极反映企业扶持需求情况，持续跟进企业相关数据，协助企业争取金融扶持政策，帮助企业渡过难关。

二、 中国贸促会不可抗力相关工作的努力方向

在疫情防控特殊时期，为了发挥好服务政府、服务企业的双重职能，认证中心将继续加强完善不可抗力相关工作，强化对企业的跟踪指导，注重解决企业遇到的新问题、新困难，为我国经济长期向稳、向好发展做出应有贡献。

（一）继续加强政府合作联动，扩大工作宣传力度

继续强化与各级政府及有关部门之间的合作联动机制，建议政府及各部门向社会公开发布的疫情防控限制性通知、通告并附上中国贸促会商事认证平台网址，便于企业寻求减损和维权的正确途径、方式，减免损失；提示有关企业可通过向贸促会申请开具不可抗力事实性证明来应对疫情不利影响、维护自身合法利益。

（二）研究各国/地区司法实践，探讨统一商事规则

充分利用自身平台优势，组织法律专家力量，了解各国/地区关于不可抗力问题的司法实践，针对不同的情况分门别类进行研究，并据此制定不同的预防措施，为企业提供相应的培训，指导企业在合同或备忘录中写明更适应各国/地区规则的不可抗力条款；积极加强与各方磋商，在现有国际贸易规则的基础上，就不可抗力问题探讨统一的商事及争端解决规则，如签订双边或多边贸易协定等。

（三）倡导国际惯例与契约精神，提供多方位精准扶持工作

不可抗力事实性证明使用的跟踪报告显示，大部分企业通过该证明实现了延期履约的效果。考虑到当前世界疫情的反复性和不确定性，后续有可能再度出现迟延履约或无法履约的情况，因此，中国贸促会在引导企业合理使用国际规则的同时，还将大力倡导企业遵守国际惯例与契约精神，在诚实守信和遵守契约精神的前提下，及时与合同相对方沟通、商洽，以降低双方在疫情期间因履约困难所造成的损失。同时，还将引导企业清楚地认识到，不可抗力事实性证明并非企业维系订单的万能法宝，倡导企业在签订新订单时预留充分的生产、物流运输等时间。除此之外，还将切实关注企业扶持需要，在自身职责范围内尽力协助企业申请政府金融扶持等相关政策优惠，帮助企业渡过难关。

三、各个国家/地区不可抗力立法及司法实践

截至目前，全国贸促系统累计出具不可抗力事实性证明7526份，其中证书使用目的国前五名的国家为：俄罗斯、美国、德国、印度和日本。

应当注意的是，“不可抗力”这个术语主要适用于大陆法系国家，如中国和德国等；而在英国及我国香港地区并不存在“不可抗力”的说法，美国虽有相关法律规定但也设定了严格的限制条件。因此，即便我国企业申办了不可抗力事实性证明，主张“不可抗力”免责也不一定能够得到国外司法机关的承认，事实上欧洲两大能源企业就明确拒绝了我国企业的不可抗力免责主张。

因此，我们有必要研究各国/地区对于不可抗力的立法规定及司法实践，以便未来更好地防范及应对国际贸易中潜在的法律适用风险。

（一）国际公约

《联合国国际货物买卖合同公约》第79条第1款规定：A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences. （中文译文为：如果合同一方证明不能履约是由于他无法控制的障碍所致，并且无法合理地预期他在缔结合同时已考虑到该障碍，或已经避免或克服了该障碍或其后果，则该方不承担任何责任。）

（二）中国

我国属大陆法系，我国法律明确对不可抗力进行了规定。《民法典》第180条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

（三）英国

英国法中并没有明确的“不可抗力”的概念，因此英国法院对简单概括性的不可抗力条款基本采取排斥态度。由于国际商贸合同普遍采用普通法或英国法的原则适用法律，因此中国贸促会开具不可抗力事实性证明的行为在国内外都引起了比较大的反响乃至争议。

在英国法中，如果合同未明确约定不可抗力条款，那么当合同无法履行时，当事方其实只有很有限的救济方式来终止合同，主要的手段就是“合同受挫”；而且，合同受挫的适用门槛极高，如以下情况都不构成合同受挫：双方已就所发生的特定事件的后果作出明确约定、当事人主张的受挫事件具有可预见性、受挫事件是由于当事人自身行为所致、合同具有可替代履行方式、履约成本增加等。

因此，在英国法下，当事方如果想要援引不可抗力，需要同时满足两个条件：第一，合同明确约定了不可抗力条款，并将不可抗力的定义明确扩展到包括瘟疫(epidemics)、大流行病(pandemics)、隔离(quarantine)等事项。第二，主张不可抗力的当事人还应当证明不能履行或中止履行与相应的不可抗力事件之间存在联系。

（四）中国香港地区

我国香港地区法律受英国普通法影响较大，对不可抗力相关内容的适用限制与英国类似，也较为严格。我国香港地区对于疫情期间不可抗力相关的法律直接保护比较保守，更倾向于财政与经济金融手段给予企业支持。

根据我国香港地区法律，只有当双方在其合同中包括不可抗力条款时，不可抗力才适用。若合同不包括不可抗力条款，香港法中的合同受挫失效原则（该原则主要指如果在合同成立后发生使合同履行在客观上或商业上不可能，或和合同设立时完全相反的事件，以至于新的情况让双方固守原约定显失公平，则该原则可用于解除该合同）也有可能适用，但受到严格的限制：香港法律明确规定，不能仅仅为了不承担不利的商业约定责任，或在双方曾预见到相关事件的情况下援引合同受挫失效原则；同时，援引该原则的一方也要承担根据上述严格标准证明合同受挫失效的义务。

根据以上法律精神，再加上香港社会非常崇尚自由市场以及合同自治的原则，香港政府往往不会采取直接措施来帮助一些企业或个体开具不可抗力的相关证明或进行类似工作。从判例法来看，不论是在香港亦或是英国，直接阐明流行病是否以及如何会使商业合同目的受挫失效的判例法也非常有限。

（五）美国

美国作为以判例法为主的国家，其在司法实践上并没有针对新冠疫情作出如我国一般的特殊处理。不过不同于英国，美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code, “UCC”）中有对于不可抗力的明确规定。UCC第2-615条要求不可抗力必须满足3个条件：（1）发生意外事件(contingency)，（2）意外事件使合同的履行变得不切实际(impracticable)，（3）意外事件的不发生是订立合同的基本前提(basic assumption)。UCC 2-615条的基本逻辑是,在意外事件发生的情况下,合同履行不能,或者合同的实际履行与合同预期目的发生了重大改变,以致无法合理地认为在意外事件发生的情况下,合同依然能够继续适用；但合理的商业风险不能构成不可抗力。

关于新冠疫情可否在美国被认定为不可抗力，泰和泰律师事务所相关法律专家认为，应从以上3个条件来分析：

（1）新冠疫情是否构成意外事件。需要具体问题具体分析。疫情的爆发是一个过程，国内采取“封城”或交通限制等措施的时间和程度不一，其他国家对中国开始实施禁令的时间和程度也不一，不能将新冠疫情期间发生的所有事情一概归为不可预见的意外事件。因此，若想在美国法院主张不可抗力并取得成功,需要细心准备证据，而不能仅仅依靠中国政府部门或者司法机构开具的不可抗力证明。

（2）新冠疫情是否造成合同的履行不切实际。单纯的商业风险很难被认定为不可抗力，想要主张疫情构成不可抗力，必须要达到在疫情发生的情况下，合同的履行已经达到完全不可能的程度；而单纯的因新冠疫情导致合同履行难度增加，或商业成本增加等并不足以证明合同履行彻底丧失了现实性条件。

（3）新冠疫情的不发生是否是合同订立的基本前提。即合同双方在订立合同时认为不可抗力涉及的情况不会在合同履行期间发生，这一共识是双方订立合同的前提。如果预见到该不可抗力可能发生，那么一开始双方就不会订立合同。值得注意的是，判断新冠疫情的不发生是否构成订立合同的基本前提，需要根据合同的具体内容及订立合同当时的客观环境作出具体判断，不是单纯的主观认定问题。

综上，在美国的司法框架下判断一种情况是否构成不可抗力是相对困难且十分复杂的，需要谨慎对待。

（六）澳大利亚

澳大利亚为普通法国家，在其法律体系下，能否适用“不可抗力”条款来主张免除合同项下的全部或部分责任，要取决于合同方对“不可抗力”条款的具体约定。

“不可抗力”在澳大利亚法律体系中是一个合同谈判的产物，合同方可以自由谈判约定他们认为合适的不可抗力条款，这意味着不可抗力条款因合同约定而异。

 若合同中未约定“不可抗力”条款，则通常依据英美普通法中的“合同受挫”原则认定其法律后果。澳大利亚法院通常会引用Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696案中的判断标准来认定是否构成合同受挫，即：在没有任何一方违约的情况下，因履约环境的变化致使该履约义务与合同中原定所承担的义务根本上不相同，从而使该合同义务变得无法履行。

“合同受挫”的法律后果与合同明确约定“不可抗力”条款有着明显的差别。一旦“合同受挫”被认定，则通常会导致合同解除；以及通常以受挫事件发生的时间为节点，即该事件发生后，双方的权利义务终止，这很可能意味着前期的预付款或定金或保证金将无法获得返还。

因此，新冠疫情不一定会被认定为不可抗力。合同方需要考虑合同中不可抗力条款的具体约定情况以及新冠疫情对于合同各方履约义务带来的特定影响等综合因素才能做出判定。

（七）欧洲

据报道，中国海洋石油总公司(China National Offshore Oil Corp.)以疫情封锁导致必要劳动力缺乏从而无法提货为由，援引“不可抗力”条款主张免责，但交易相对方荷兰皇家壳牌有限公司(Royal Dutch Shell Plc)和道达尔公司(Total SA)明确拒绝接受中国海洋石油总公司这一主张。

可以看出，双方之间应该没有将“病毒传染病事由”约定在合同条款不可抗力范畴里，否则不会出现上述不同意情形。此时如果诉诸到法院，则管辖法院和准据法便成为关键。如果管辖法院为中国法院，准据法为中国法，则很大程度上国内公司拒收货物，会被认定为适用“不可抗力”而免责。反之，如果管辖法院为外国法院，准据法为外国法，则很有可能不会认定为适用“不可抗力”。

荷兰法中的不可抗力规定于《荷兰民法典》（“DCC”）的第6:75条，即如果义务人未能履行其义务不是其过错，并且根据（i）法律，（ii）任何法律行为，或（iii）一般常识，不可归责于该义务人，则该义务人不承担责任。

根据荷兰法律，不可抗力的法定规定自动适用于所有合同。但证明不可抗力事件妨碍履行合同义务的责任由寻求依赖不可抗力抗辩的一方承担，并法院有权决定提交的证据是否足以达到其证明目的。

因此，在荷兰法规定下，如果想要证明因不可抗力导致合同的不履行，应当从以下两方面予以证明：第一，不存在不履行的过错。这意味着不履行不应是义务人本可以或本应防止的某件事造成的。因此，必须确定当事人是否能够以及在多大程度上能够控制不履行的原因及其后果。第二，根据具体的法律规定、法律行为或一般常识，合同的不履行不应归咎于义务人。