未依法申报的经营者集中近期再次达到峰值。在日前最高人民法院召开的新闻发布会上，最高人民法院民三庭庭长林广海表示，“最高人民法院将加强反垄断和反不正当竞争审判，进一步健全大数据、人工智能等新领域新业态裁判规则，认真研究起草有关反垄断、反不正当竞争的司法解释，促进创新要素自主有序流动、高效配置，维护公平有序竞争秩序。”

据了解，截止到4月30日，国家市场监督管理总局已经处罚了23起未依法申报的经营者集中案，相比于2020年全年的13起案件，应报未报的执法节奏再次达到自2018年高频执法以来的又一顶峰。同时，这些处罚案件中有超过一半涉及互联网行业。而这些涉及互联网企业的交易中，新兴互联网领域中的企业并购也逐步成为国家市场监督管理总局的重点审查对象。例如，国家市场监督管理总局于3月12日公布的腾讯收购猿辅导股权案以及好未来收购哒哒股权案即涉及当下热门的互联网在线教育领域。除互联网领域外，传统行业如汽车、能源、餐饮以及物流等应报未报案件依然受到国家市场监督管理总局的持续关注。

“目前公布的执法案例处罚力度之大实为罕见，不仅彰显了反垄断机关执法必严的决心，更为各个平台企业敲响警钟，甚至于仅仅在小众领域拥有优势地位的企业也绝非高枕无忧。” 方达律师事务所合伙人韩亮举例说，在某在线餐饮公司案中，执法机关将在中国上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场界定为相关市场，明确了某在线餐饮公司在该市场中具有市场支配地位，并实施了没有正当理由限定交易的行为。某在线餐饮公司从事的业务如果被界定为更为宽泛的全国餐饮外送平台服务或全国在线餐饮外送平台服务，都比较难以被认定为具有市场支配地位，但是，执法机关在该案中基于该在线餐饮公司较为特殊的业务特点，界定了在线餐饮外卖平台服务中进一步细分的相关产品市场和相关地域市场，从而认定该在线餐饮公司具有市场支配地位。因此，对于一些在区域性细分领域可能具有较强优势的平台企业来说，仍然需要高度警惕包括独家业务安排在内的反垄断风险。

同时，执法机关对认定构成滥用行为抗辩的合理理由具有较大的自由裁量权，比如对于独家业务安排来说，保护交易的特定投入或投资作为合理理由似乎较难被执法机关接受。

方达律师事务所合伙人黄菁表示，在阿里巴巴的“二选一”调查案件中，阿里巴巴所主张的合理理由均未被执法机关接受。其中，就“保护针对交易的特定投入”的合理理由，有关部门指出阿里巴巴集团在日常经营和促销期间投入的资金和流量资源是平台自身经营所需的投入，并非为特定平台内经营者进行的投入。阿里巴巴采取的激励性措施，可以通过多种方式得到回报，实施“二选一”行为并不是必须选择。在食派士案中，上海市市监局也认为食派士规定的独家排他性送餐权条款，也并非为针对交易进行的特定投资所必须。对于保护特定投入的认定趋于严苛的思路与其他司法辖区的实践较为一致，例如，在Google AdSense案中，欧盟委员会认为Google没有提出充分的证据证明，其要求合作伙伴为其保留最显著的位置是为了保护特定的投资，或保持自己广告的相关性。

“随着反垄断处罚力度加大及立法日益严格，各大行业巨头需要强化企业主体责任，通过建立有效合规管理体系，加强反垄断的合规管理。”全国企业合规委员会专家丁继华表示，首先，企业领导要公开承诺和投入资源，做到合规经营；其次，企业法律合规部门要加强在反垄断、公平竞争等领域的合规风险识别；再次，建立有效的反垄断合规内部控制机制。加强对全体员工的反垄断合规培训，特别是加强对商务、业务部门人员的培训，对出现有违公平竞争的不合规行为要及时自查自纠；最后，企业要主动与市场监管部门建立沟通机制，出现合规问题后，通过积极整改和及时向监管部门报告，争取得到责任减免的机会。