2022年10月10日至14日，联合国国际贸易法委员会（贸法会）第二工作组第76次会议在维也纳举行，中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲）受邀作为观察员通过现场和线上方式参加了本次会议。

      本次会议讨论了关于预先驳回和初步裁定（Early dismissal and preliminary determination）以及技术相关的争议解决和审裁（Technology-related dispute resolution and adjudication）的相关问题。我们摘编了其中主要的信息和讨论内容，并结合贸仲自身仲裁实践与观点，形成此观察报告，供业内参考。

      一、关于预先驳回和初步裁定

      （一）会议讨论内容

      2022年贸法会第55届委员会届会审议了关于预先驳回和初步裁定的三种立法备选方案，会上支持以指导文本的形式而非直接制定规则条款的方式引入预先驳回制度。根据委员会员的决定，第二工作组在本次会议上审议了相应的指导文本草案。

      会议文件中列明的指导文本篇幅较长，主要内容涉及预先驳回程序的适用范围/标准、启动主体、启动时间、审理方式（避免滥用）、期限、仲裁庭裁定的效力等诸多方面。与会者普遍认为，指导文本的目的应是告知仲裁庭和各方当事人，仲裁庭拥有驳回明显没有依据的申请的自由裁量权。为方便读者，我们将分段列明指导文本草案和相应的会议讨论内容。

      1.第一段

      《贸法会仲裁规则》第17条规定了仲裁庭以其认为适当的方式进行仲裁的自由裁量权，但须对各方当事人一视同仁，平等对待，并在仲裁程序的适当阶段给予每一方当事人陈述案情的合理机会。仲裁庭在行使裁量权时，程序的进行应避免不必要延迟和费用，并为解决当事人争议提供一个公平和有效的程序。

      工作组经讨论后核准了第一段的内容。

      2.第二段

      其中一项自由裁量权是仲裁庭能够有权驳回明显没有法律依据的申请、反申请以及为抵销目的提出的申请（以下统称为“申请”），或就此作出初步裁定。仲裁庭还可裁定，某些作为所提申请的佐证事实或法律问题明显没有法律依据。

      关于该段内容，有与会者建议，答辩也应是预先驳回所涉及的问题。虽然有与会者表示怀疑，指出驳回答辩会不当限制被申请人进行自我辩护并可能导致延误，但普遍认为该段应足够宽泛，仲裁庭除驳回申请外还可以驳回答辩。关于驳回申请或答辩所适用的标准，会上普遍支持第二段不应采用某些仲裁规则中较为严格的“没有法律依据”标准。会上普遍认为，不列入“法律”一词将扩大适用范围，并为仲裁庭行使驳回佐证申请或答辩的事实或法律问题的自由裁量权提供依据。

      工作组经讨论后商定：1.答辩同样应是预先驳回涉及的问题；2.预先驳回的标准应是“明显没有依据”，不包括“法律”一词；3.删除最后一句。在作这些修改的前提下，工作组核准了第二段的内容。

      3.第三段

      这种自由裁量权可以应一方当事人的请求行使，或仲裁庭主动行使。可以在不经过仲裁程序所有阶段和不审查案件所有问题的情况下行使这一权力。提出这种抗辩的一方应在提出仲裁申请后或在告知所提申请的佐证事实或法律问题后尽快提出这种抗辩。

      有与会者认为仲裁庭主动驳回申请将导致对案件的预先判决，这也违背仲裁庭的独立性和公正性原则，因此建议仅在争议方提出请求时才应行使这一权力。另一种意见认为，仲裁庭只有在邀请各方当事人发表意见并提供正当理由后，方可这样行动。还有意见认为仲裁庭可能在有些情况下需要主动启动这一程序，这一点应在该段中得到体现。对此，会上澄清，第三段意在述及争议方请求启动预先驳回程序的权利，考虑到以下各段规定了必要的保障措施，仲裁庭主动启动该程序同样有益。关于一方当事人提出预先驳回抗辩的时限，会上普遍认为应要求当事人在提交申请或答辩后尽快提出。关于仲裁庭何时可以启动该程序，会上普遍认为，仲裁庭可在仲裁程序的任何阶段启动，但应在仲裁程序的早期阶段启动，以便提高仲裁程序的效率。

      工作组经讨论后商定应对第三段加以修订：1.预先驳回程序可由一方当事人或仲裁庭启动，但仲裁庭应邀请各方当事人发表意见；2.提出这种抗辩的一方应在提出申请或答辩后尽快提出抗辩；3.仲裁庭似宜在仲裁程序的早期阶段启动这一程序，以便提高仲裁程序的效率。

      4.第四段

      同样，仲裁庭可以裁定所提申请不在其管辖范围或权限范围内。根据《贸法会仲裁规则》第23(2)条，当事人至迟应在答辩书中提出这种抗辩，或在所指称的超出范围的事项在仲裁程序期间出现后立即提出。在这两种情况下，如果仲裁庭认为延迟是正当的，则可以推后提出抗辩。

      与会者普遍认为，正如《贸法会仲裁规则》第23条所体现的那样，仲裁庭一般有权就其管辖权作出裁定，并允许一方当事人提出仲裁庭不具有管辖权的抗辩。有意见认为不必在关于预先驳回的指导文本中述及与管辖权有关的申请，因为管辖权问题受单独的规则管辖。另一方面，有与会者建议该段应提及一方当事人有可能根据预先驳回程序和相关标准提出申请“明显”不属于仲裁庭管辖范围的抗辩，第四段应就这种情况提供指导。工作组将在综合考虑各方意见的基础上作进一步研究。

      5.第五段

      是否允许进行上述任何抗辩是留给仲裁庭决定的问题，其中应考虑到具体案情以及需要避免不必要的拖延和费用以及提供公平和有效的程序。仲裁庭还需要考虑在程序的哪个阶段提出抗辩。通常，仲裁庭将要求提出抗辩的一方当事人提供正当理由，并证明对抗辩的裁决将加快仲裁程序或将对仲裁程序结果产生重大影响。（即使假定所提申请的佐证事实或法律问题是正确的，也不能作出支持另一方当事人的裁决）。这可以防止当事人滥用抗辩来拖延仲裁程序。

      会上指出，第五段第三句表明倾向于采用两阶段程序来裁定预先驳回抗辩，而实际做法则各不相同。有与会者建议应允许仲裁庭灵活裁定适当程序而不必规定某种方法。还有意见认为，应要求提出预先驳回抗辩的一方当事人提供正当理由，只有在符合这些标准的情况下，仲裁庭方可作出裁定。因此，会上建议对第三句作如下修订：“通常，仲裁庭将要求提出抗辩的一方当事人提供正当理由，并可进一步要求当事人证明对抗辩的裁决……”。会上还商定，倒数第二句括号中的例子可以删除。在采纳这些建议的前提下，工作组核准了第五段的内容。

      6.第六段

      如果仲裁庭允许进行抗辩或自行主动作出裁定，通常会邀请各方当事人就其将遵循的程序发表意见并提供指导，如有可能，指明仲裁庭须作出裁决的时限。这将确保各方有合理的机会准备和陈述案情。

      关于第六段第一句，会议普遍认为，仲裁庭应有义务邀请各方当事人发表意见，因此建议将“通常会”一语改为“应当”。另一方面，关于该句中涉及就程序提供指导的第二部分，会上普遍认为该句应表明通常的做法，在“提供指导”之前加上“通常会”一语。还建议添加一句话，就仲裁庭拟指明的时限提供指导，其内容大致如下：“时限应合理短暂但足以使仲裁庭作出裁决，因为目标是精简仲裁程序”。在采纳这些建议的前提下，工作组核准了第六段的内容。

      7.第七段

      仲裁庭应在实际可行的情况下在规定的时限内尽快作出裁决。如果仲裁庭得出结论认为不能作出最后裁决，则可以根据《贸法会仲裁规则》第36(2)条发布终止程序的命令。

      作为指导文本，有与会者建议第七段不应是规定性的。另有与会者建议，第三段第二句应放在本段中，因为该句解释了仲裁庭驳回申请或答辩的程序。鉴于合理裁决的重要性，会上建议增加以下一句：“仲裁庭最好说明理由，除非各方当事人同意不说明理由”。有与会者建议，第七段可表明关于预先驳回的决定可采取根据案情发布命令或作出裁决的形式，这在很大程度上取决于抗辩是否被接受。虽然有与会者认为应删除该段最后一句，但会上作出了解释，最后一句旨在处理仲裁庭在预先驳回程序之后认为不可能作出有利于一方当事人的裁决并命令终止仲裁程序的情形。对此，有与会者指出，该段还应举例说明对未被驳回的任何其余申请继续进行仲裁程序的情形。考虑到该文本旨在提供指导，会上商定应扩大第七段的范围，涵盖不同的情形。在采纳这些建议的前提下，工作组核准了第七段的内容。

      8.第八段

      如果仲裁庭裁定某一申请明显没有法律依据，则申请人将不能在仲裁程序随后阶段提出同一申请。这同样适用于被认定在管辖权之外或仲裁庭权力范围之外的申请，以及被认定明显没有法律依据的事实或法律问题。

      虽然有与会者建议，应当允许申请人在仲裁程序的后阶段提出被驳回的同一申请，条件是仅在具体情况发生特殊变化时方可这样做，但会议普遍认为，这种可能性会违背预先驳回程序的宗旨。在类似背景下，有与会者提到，视具体情况和不同法域而定，对“同一”申请的提法可能会有不同的理解。与会者普遍认为，该段第二句没有必要，可以删除。在采纳这些建议的前提下，工作组核准了第八段的内容。

      9.第九段

      相反，如果上述任何抗辩不被允许进行或被驳回，则提出抗辩的一方将被允许在随后阶段提出争辩，指出所提申请缺乏法律依据。

      工作组核准了第九段的内容。

      工作组经讨论后请秘书处编写指导文本的修订本，作为《贸法会关于安排仲裁程序的说明》中的补充说明，供工作组下届会议简要审议，然后提交委员会。作为一般性意见，有与会者强调应努力提高对《贸法会关于安排仲裁程序的说明》的认识，并在委员会通过后纳入关于预先驳回的新说明。

      （二）贸仲的观点

      预先驳回制度最早是在投资仲裁中产生的，对于时间长、成本高的投资仲裁，这是为简化仲裁程序、提高仲裁程序效率所进行的一种尝试。作为仲裁程序“工具箱”中的“工具”之一，预先驳回有其存在的必要和价值。

      国际投资争端解决中心（ICSID）在其2006年版规则规定了预先驳回制度，2022年新版规则又在原来的基础上为预先驳回规定了更为详细的规则。贸仲在其2017年施行的《国际投资争端仲裁规则》中也引入了预先驳回制度。就商事仲裁而言，近年来新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心、伦敦国际仲裁中心等国际仲裁机构也先后在其规则中引入了预先驳回制度。

      预先驳回在商事仲裁实践中仍处于摸索阶段，该程序在适用范围、适用标准、启动程序的主体和时间、程序进行的方式、审理期限、该程序与管辖权异议、分阶仲裁（bifurcation）等的交叉，以及与后续程序等的关系等诸多问题上，均需要在规则设置中予以恰当处理和协调。贸法会第二工作组讨论的指导文本，对这些问题做了很好的探索和尝试，有利于厘清界限、统一认识、促进预先驳回制度的发展和完善。

      二、关于技术相关的争议解决和审裁

       （一）会议讨论内容

      根据委员会的委托，第二工作组合并审议与技术相关的争议解决和审裁专题，旨在以《贸法会快速仲裁规则》为基础，为这两方面提供一个简易机制的法律框架，以便在具有相关专门知识的第三方参与下在很短的时间内解决争议，虽然不一定会产生最终裁决，但其结果仍可跨国界执行。

      本次会议讨论了拟定的示范条款，主要从程序的时限和结果、专家和中立人的指定和作用、保密等三方面进一步探讨涉及与技术有关的争议解决和审裁有关的进一步加快解决争议的方法。

      部分与会者注意到示范条款是为在快速仲裁的背景下运作而编写的，并指出整个程序应在《贸法会仲裁规则》或《贸法会快速仲裁规则》的框架内运作，同时可在仲裁过程中引入某些审裁要素。这种办法将确保执行仲裁裁决的框架可以得到利用，而且工作可侧重争议当事方如何根据其需要调整程序。然而也有意见认为工作组应当谨慎行事，不要引入与仲裁程序不一致的内容。

      另一种办法是采用类似于审裁的仲裁前程序，然后在某些条件下进行正式仲裁。这种办法将允许第三方专家在短时间内作出决定，而各方当事人将保留事后诉诸仲裁的可能性，以充分发挥审裁在处理技术相关争议时的优势。但有与会者指出，这种办法将要求工作组拟订管辖仲裁前程序的基本框架或合同安排（例如指定第三方专家），而这可能不在工作组的任务授权范围之内，也不一定为所有法域所知。

      会议普遍认为，工作组拟编写的案文将在很大程度上取决于拟采取的办法，但在现阶段就其中一种办法作出决定还为时过早，应努力弥合这两种办法之间的差距。

      1.关于程序的时限和结果的示范条款

      “（1）初步裁决应在仲裁庭组成后的[由各方当事人指定的一段短暂期限，例如60天]内作出。

      （2）除非一方当事人在收到初步裁决后[各方当事人指明的一段短暂期限，例如30天]内提出异议，否则初步裁决应为终局裁决，对各方当事人具有约束力。

      （3）一方当事人只有在执行该裁决或承诺在[拟由当事人指明的期限]内执行该裁决后，才可对初步裁决提出异议。”

      有与会者认为，第一阶段作出的决定不应由仲裁庭作出，而应由各方当事人或其他主管机构指定的第三方作出，以便确保两个阶段裁定者的独立性和公正性，因此对第1款将该决定称为初步裁决表示疑虑。关于如何指定第一阶段的裁定者，有意见指出应设立一种快速指定机制，可由各方当事人在争议发生之前，在合同中商定裁定者或者商定指定裁定者的机制或主管机构。会上普遍认为仲裁庭不应有权指定第一阶段的裁定者。

      有意见指出，如果第一阶段的决定不是由仲裁庭作出的，则其执行只能基于合同规定的补救办法。如果要求当事人经国内法院执行该决定和合同安排，则无法达到为第一阶段规定较短期限的目的。因此有意见就如何将该决定定性为或转变为裁决提出了建议，这将使各方当事人能够受益于国内仲裁法律以及《纽约公约》规定的执行机制。另一方面，有意见对国内法院是否会认为这种决定或裁决是可执行的表示疑虑，如果两个阶段的决定的执行机制不同则可能会对各方当事人遵守这些决定产生影响。

      有意见提到，第3款要求当事人在第一阶段之后诉诸仲裁，这可能会引起对限制其诉诸司法的权利的关切。有与会者询问，在第一阶段取得胜利的一方当事人是否可以自由地诉诸仲裁，以便对不遵守决定的一方当事人作出可执行的裁决。在这种情况下，考虑到第3款的要求没有得到满足，对不遵守决定的一方当事人能够在多大程度上参与仲裁提出了疑问。

      由于这项工作的目的应是在很短的时限内解决争议，而且结果可以跨境执行，有建议将整个程序纳入《贸法会快速仲裁规则》，并在示范条款中允许各方当事人商定一个较短的期限，要求仲裁庭在该期限内作出裁决。

      2.关于专家和中立人的指定和作用的示范条款

      “（1）专家证人将由双方当事人共同提出。

      （2）仲裁庭根据《贸法会仲裁规则》第29条指定的独立专家或中立人应履行下列职责：

      (a)……

      （3）仲裁庭应适当考虑双方当事人根据第1款共同提出的专家证人的陈述或根据第2款指定的专家或中立人的报告。”

      关于第1款，有意见认为如果专家证人将由各方当事人共同指定将减少每一方当事人指定自己的专家的费用和时间并可便利仲裁庭更快地解决争议。在这方面应规定一个较短时限，各方当事人需要在该时限内商定专家证人（包括可能在争议发生之前商定）并设立一个机制处理当事人无法达成一致意见的情形。有与会者建议，各方当事人可以交换一份候选人名单以便确定合适的专家或列明所需的资质，且仲裁庭应能时限过后指定专家证人。

      关于第2款，会议普遍认为仲裁庭不应将其裁决职能下放第三方。有意见建议避免提及“中立人”（被指派代表仲裁庭作出决定的个人）。有意见建议第2款应列出“专家”可能履行的职能或职责。还有建议提出示范条款应包括关于专家行为的规则，包括可能提出的质疑。

      关于第3款，有意见指出，各方当事人共同提出的专家证人的陈述以及仲裁庭指定的专家的报告不应对仲裁庭具有约束力，相反，它们应为仲裁庭作出决定提供必要的信息。有人对“适当考虑”一语提出疑问，包括仲裁庭对此类陈述或报告的重视程度。

      3.关于保密的示范条款

      “（1）仲裁的所有方面均应保密，但法律义务要求披露相关信息、保护或追求法定权利或与法院或其他主管机关的法律程序有关的情况除外。

      （2）一方当事人在程序进行期间援引其希望或被要求提交的任何资料的机密性的，应请求仲裁庭将该资料列为机密资料。仲裁庭收到此种请求并请各方当事人发表意见后，应确定该信息是否应列为机密信息，以及是否具有在不采取特别保护措施的情况下可能对提出请求的一方当事人造成严重损害的性质。”

      考虑到《贸法会仲裁规则》和《贸法会快速仲裁规则》不包含关于保密的一般性规定，会上普遍支持拟订一项关于保密的示范条款，供各方当事人使用，特别是对于涉及与技术相关的争议。会上普遍支持述及对外保密问题的第1款，但提出了若干建议，需要明确规定受义务约束的人以及信息应向谁保密，“仲裁的所有方面”一语含义模糊，似宜概述需要保密的方面，考虑到示范条款可能只对各方当事人和仲裁庭具有约束力，应寻求方法确保程序所涉其他人遵守同样的保密标准，包括书面保密承诺。

      关于第2款，该款将处理一方当事人不希望向另一方当事人或仲裁程序所涉其他人披露敏感信息的情形，有意见指出在这方面可能需要在该款中明确规定信息应向谁保密。另一方面，有意见询问是否有可能不向另一方当事人披露此类信息，这可能会限制案件辩护的机会，并引起正当程序方面的问题。有与会者认为，仲裁庭在确保保密特别是在程序结束后的保密和制裁任何违反行为方面的工具通常有限。关于保密的示范条款和指导文件不应排除由法院处理违反保密规定的行为的可能性经讨论后，工作组请秘书处修订示范条款1至3，供工作组进一步审议。

      （二）贸仲的实践与观点

      关于程序的时限和结果的示范条款，目前各仲裁机构的规则里，对于在最终裁决前需要先行处理的案件程序问题或实体问题，可能采取中间裁决、部分裁决等不同方式。示范条款的设计，引入的“初步裁决”，既不同于主要处理程序问题的中间裁决，也不同于对部分实体问题作出终局裁决的部分裁决，而是一种具有待定效力的实体裁决，通过当事人的约定，使初步裁决在当事人于规定期限不提异议的情况下产生终局裁决的效力，从而解决审裁结果跨境执行的问题。为初步裁决设定较短时限问题不大，审裁的结果是否可以称为裁决目前也远未形成统一做法，关键是审裁的结果应当具有何种效力，国际上的实践也远未统一。有的国家通过立法确定其效力。我国尚无相关立法，目前仅有仲裁机构的规则进行规定，如贸仲的《建设工程争议评审规则》即规定评审意见效力的默认模式是当事人在规定期限内无异议则评审意见产生约束力，该约束力的实质为合同性质的约束力，同时允许当事人对评审意见的效力进行约定，评审意见依约定对当事人产生约束力。贸法会通过拟定示范条款由当事人约定初步裁决的效力，且当事人对初步裁决不提异议其将具有终局裁决的效力，不失为一个很有意义的尝试。

      关于专家和中立人的指定和作用的示范条款，根据贸法会秘书处的说明，第1款所规定的共同指定“将可避免出现每方当事人指定的专家所作陈述意见不一致的情况”，并且“双方当事人努力共同指定专家证人，同时不剥夺自己单独指定专家证人的权利”。我们支持上述说明所作的建议，虽然共同指定专家证人确有种种益处，但我们也注意到，在实践中双方当事人共同指定专家证人这个程序本身就可能在达成共识上花费不少时间，或者可能经过共同指定专家证人的程序仍无法达成共识、不得不由双方各自指定专家证人。此外，在与高新技术争议相关的仲裁中，裁判者本身的知识储备与个案极强的专业性、技术性之间可能存在不匹配的问题。这类案件对于专业性的要求非常高，如果仲裁庭不具有技术背景，确有可能出现专家意见或鉴定意见主导仲裁庭意见的情况。我们同意示范条款第3款原文仲裁庭应适当考虑专家证人的陈述或报告的措辞，这有利于避免出现专家意见或鉴定意见主导仲裁庭意见的情况，我们建议谨慎使用“可以进一步阐明，专家或中立人的报告可以在具体问题上对当事人和仲裁庭具有约束力”的表述，为仲裁庭是否采纳专家证人意见留下自由裁量的空间。在此类案件中，选择合适的仲裁员，适当发挥当事方对技术的解释和技术专家的专业意见的作用，值得特别关注和研究。

      关于保密的示范条款，示范条款第1款涉及对外保密，第2款涉及对内保密。示范条款目前的文本并未处理对内保密在实践中可能存在的问题，包括证据被列为保密信息后对方当事人无法质证对正当程序的影响、对程序的不当拖延和仲裁庭在确定是否存在违反保密规定的情况可能遇到的困难。上述问题受个案具体情况影响较大，很难一以概之地进行统一规定。由仲裁庭在程序早期即引导当事方就保密问题达成协议、或根据案件具体情况对保密问题作出必要的指引和安排，以解决当事方对保密问题的关切，可能在实践中更为稳妥。同时，这也对仲裁员提出了更高的要求，仲裁员应当适当把握在高新技术类案件中认定证据保密的尺度，同时避免当事人通过不当证据保密申请拖延程序或剥夺对方当事人质证权利，此外还涉及如何有效认定违反保密义务的行为和责任等问题。

      结语

      本次会议所审议的关于预先驳回和初步裁定的指导文本以及技术相关的争议解决和审裁的相关示范条款，对于提高国际仲裁效率、回应业界关切具有积极意义。

      贸仲作为观察员长期参与贸法会第二、三、四工作组的相关会议，积极参与国际仲裁规则制定，深入参与全球仲裁治理。我们将继续关注国际仲裁前沿发展，探索其与我国实践结合的最优解，更好地促进中国仲裁的发展。